Geçtiğimiz günlerde Meclise sunulan “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile sermaye şirketlerinin 30.9.2020 tarihine kadar kâr dağıtımları sınırlandırılmaktadır. Aslında bu sınırlama daha önce Ticaret Bakanlığı’nın TOBB’a üyelerine duyurulmak üzere gönderdiği 31.3.2020 günlü yazı ile uygulamaya sokulmak istenmiş, ancak yasal dayanağının olmaması sebebi ile yaşama geçememişti. Yazı içeriğindeki sınırlama, bu defa kanun haline getirilerek uygulamaya konulmak istenilmektedir.

Şimdi gelelim sınırlandırmanın içeriğine;

Kanun teklifinin 11. maddesi ile Türk Ticaret Kanunu’na eklenmesi öngörülen geçici madde 13 ile “Sermaye şirketlerinde, 30.9.2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının yalnızca % 25’inin dağıtımına karar verilebilir, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçeler dağıtıma konu edilemez, genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı verilemez. Devlet il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin % 50’sinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz. Bu fıkrada belirtilen süreleri üç ay uzatmaya ve kısaltmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtım kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının % 25’ini aşan kısma ilişkin ödemeler yukarıda belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir.”

Bu düzenlemeye göre sermaye şirketlerinde, kanunun yayımı tarihinden itibaren, 2019 yılı net dönem kârının yalnızca % 25’inin dağıtımına karar verilebilir. 2019 yılı zararla sonuçlanmış şirketler, kâr dağıtım kararı veremezler, yedek akçelerden de dağıtım yapamazlar.

Dikkate edilirse burada genel kurullar için “karar yasağı” söz konusudur. Bu nedenle genel kurulda “dağıtım sınırının üzerinde bir oranla dağıtım yapılmasına veya yedek akçelerden dağıtım yapılmasına, ancak dağıtımın fiilen 30.9.2020’den sonra yapılmasına” şeklinde bir karar da alamazlar. Eğer sınırın üzerinde veya yedeklerden kâr dağıtımı yapılmak isteniyorsa, ancak, 30.9.2020’den (Cumhurbaşkanı’nca sürenin uzatılması halinde uzatılan sürenin bitiminden) sonra yapılacak olağanüstü genel kurul kararı ile bu konuda karar alınabilir.

Bütün bunlara rağmen genel kurul karar alırsa, ticaret sicil memurlukları bu kararları tescil etmeyecektir.

Karar tescili gerektirmeyecek şekildeki gündemli bir toplantıda alınırsa ne olacaktır. Bunun hukuki sonuçlarının da irdelenmesi gerekmektedir.

Her şeyden önce alınmış karar kanuna aykırı bir karar olacaktır. Bu sebeple yönetim kurulu tarafından yerine getirilmemesi gerekir. Ancak bu defa yönetim kurulunun genel kurul kararlarını uygulamama dolayısıyla sorumlu olmaması veya ibra etmeme sebebi oluşmaması için, önerimiz yönetim kurulunun TTK md. 445 ve 446 uyarınca genel kurulun “kanuna aykırı kararı”nın iptali için (hatta ihtiyati tedbir talebi ile) dava açmasıdır. Bütün bunlara rağmen yine de dağıtım yapılırsa ne olacaktır? Burada kanunun sınırlandırmasına rağmen ortağa ödenen kâr payı, TTK md. 512 uyarınca haksız yere ödenen kâr payıdır ve geri istenmesi gerekir. Aksine davranış yine yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu doğar.

Konuya vergi hukuku açısından da yaklaşmak gerekmektedir. Kanaatimce vergi idaresi, haklı olarak kâr dağıtımı için getirilmiş sınırın üzerindeki dağıtımları, dağıtım tarihinden yasaya uygun olarak kâr dağıtımının yapılabileceği tarihe veya mahsup edilebileceği tarihe kadar ortağa verilmiş finansman hizmeti olarak kabul edecektir. Bu kabulün sonucu ise söz konusu dönem için ortağa, kanuna aykırı olarak verilmiş tutar üzerinden -en az TCMB reeskont faizi üzerinden- faiz faturasının kesilmesi ve söz konusu faiz üzerinden de KDV hesaplanması gereğidir.

Tabii ki bu görüşüm, Kanundan önce usulünce kâr dağıtım kararı alınmış, ancak dağıtım tarihi olarak sınırlandırmanın yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihin belirlenmiş olması sebebiyle henüz dağıtılmamış ve sınırı aşan kısmın dağıtılması hali için de geçerlidir. Bu gibi durumda yönetim kurulunun sınırı aşan kısma tekabül eden genel kurul kararının icrasını 30.9.2020’den sonraya ertelemesi gerekmektedir.